中科医院专家 https://m.yiyuan.99.com.cn/bjzkbdfyy/d/260588/在江苏省淮安市淮安区经济开发区边寿民路12号有一宗面积多平方米的地土，年7月8日淮安市嘉熙尼龙制品有限公司（以下简称嘉熙公司）在此成立。年8月该公司更名为淮安市奥奔马汽车零部件有限公司（以下简称奥奔马公司）。年满60岁的退伍老兵孟丙祥于年7月至年8月期间曾是嘉熙公司的法定代表人并担任经理一职。孟丙祥对十年前因嘉熙公司违规经营致使受牵连之事一直心存疑惑。近日，孟丙祥向媒体提供材料反映，十年前一封匿名信让他以非法经营罪被拘捕，一年后又被判定逃税罪，作为案件当事人他在审理过程中为何承担两项罪名？
孟丙祥案件审理过程一波三折
孟丙祥讲述了案件审理的全部过程。时间追溯到10年前，年4月2日孟丙祥涉嫌非法经营一案由群众匿名举报到淮安市公安局楚州分局。半年之后10月17日楚州分局立案侦查，当天将犯罪嫌疑人孟丙祥刑事拘留，11月14日该局经济犯罪侦查大队出具《发破案经过及犯罪嫌疑人归案说明》。11月23日，淮安市楚州区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕孟丙祥，同日楚州分局将其抓捕归案。
年1月20日，楚州分局向楚州区检察院移送审查起诉。当月31日淮安市的楚州区更名为淮安区。同年3月5日因事实不清、证据不足起诉被淮安区检察院退回，要求淮安分局补充侦查。同年4月5日淮安分局又将案件重新移送淮安区检察院审查起诉，还是因为事实不清、证据不足，同年5月20日淮安区检察院将案件再次退回淮安分局补充侦查。同年6月20日淮安分局经过第三次补充侦查，没有增加新证据而将案件终结，并移送淮安区检察院审查起诉。一个月后的7月20日，淮安区检察院以孟丙祥涉嫌非法经营罪向淮安区法院提起公诉。
同年8月1日，淮安区法院对孟丙祥犯非法经营罪立案，案号为（）淮法刑初字第号，此案于同年8月28日上午在淮安区法院开庭审理。然而，同年9月24日淮安区法院在给淮安区检察院的《淮安市淮安区人民法院的送达回证》中写明：案由为逃税、卷号为（）淮法刑初字第号，并将延期审理建议书送达淮安区检察院。
孟丙祥对此深感疑惑，起初以非法经营罪立案，几次周折，淮安区法院对非法经营罪不裁决，为何改成了逃税罪。事后孟丙祥查阅卷宗得知，送达回证的4天前即年9月20日，公安部门向淮安地方税务局稽查局移送了《案源审批表》和《待查纳税人清册》载明案件来源淮安公安机关，该稽查局当日也向其稽查科下发了《税务稽查任务通知书》，并出具《税务稽查立案审批表》对奥奔马公司房产实施税务稽查。
更让人疑惑的是，在《淮安市奥奔马汽车零部件有限公司重大税务案件审理会议纪要》上没有记录人、没有时间地点、没有参会人签字。年10月15日，淮安地方税务局作出《税务行政处理决定书》［淮安区地税处〔〕15号）］。孟丙祥解释，年10月17日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，羁押于淮安区看守所，直至年12月20日才得以释放，当时该《决定书》没有被送至本人，也没有人告知其有该《决定书》。
年11月7日淮安分局对孟丙祥案件以逃税罪立案。同年11月13日淮安区检察院发布《江苏省淮安市淮安区人民检察院变更起诉书》，在原起诉书上增加了“年10月15日《税务机关行政处理决定书》，把非法经营罪变更为逃税罪进行重新起诉，并附上淮检诉刑诉（）号起诉书作废”等新内容。同年11月31日淮安区检察院也以同样方式给淮安区法院送达一份逃税罪延期审理通知。
年12月10日淮安区法院以逃税罪开庭审理，12月19日判决孟丙祥构成逃税罪，20日将判决书送达淮安市淮安区看守所释放孟丙祥。从年10月17日到年12月20日，孟丙祥因非法经营罪被拘禁天，又因逃税罪被监外执行三年，直到年12月20日才解除。至此，孟丙祥被限制人身自由共计天。
刑法专家就孟丙祥案件提出论证意见
受孟丙祥委托，年8月12日在上海华东政法大学就孟丙祥涉嫌逃税案召开了专家论证会，出席会议的刑法专家有：中国刑法学研究会理事、华东政法大学刑事法学院卢勤忠教授，中国刑法学研究会常务理事、上海市法学会刑法学研究会副会长、华东政法大学刑事法学院于改之教授，上海市法学会刑法学研究会副秘书长、华东政法大学刑事法学院吴允锋教授。
根据相关证据材料和委托人对案情陈述，专家经过充分讨论和研究出具了《孟丙祥涉逃税案专家咨询意见书》。《意见书》中指出：《刑法》第条第4款明确了逃税罪的处罚阻却事由，即行政处罚是刑事追诉的前置程序。本案税务机关下达的追缴通知没有送达至孟丙祥本人，构成逃税罪的行政处罚前置程序存在重大瑕疵，导致孟丙祥拒不执行行政处罚的行为和故意缺失，原审法院据此判决孟丙祥构成逃税罪并承担刑事责任是错误的。具体论证意见如下：
一、孟丙祥不具有拒绝行政处罚的故意
根据年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第57条规定，经税务机关下达追缴通知后，行为人不补缴税款、不缴纳滞纳金或不接受行政处罚的，应予立案追诉。本案孟丙祥未收到追缴通知，则无法补缴税款、无法缴纳滞纳金、无法接受行政处罚，需要特别指出的是，孟丙祥未收到追缴通知不是自身原因造成的。
在税务机关下达追缴通知时，孟丙祥正处于羁押状态，该客观情形导致其无法收到追缴通知。虽然税务机关将《决定书》送达至嘉熙公司，并由公司其他股东签收，可是在刑法意义上，追缴通知的送达既涉及公司的责任，当然也涉及到公司相关人员个人的刑事责任，因此，公司其他股东收到追缴通知并不代表孟丙祥已收知，如果要据此追究孟丙祥逃税罪的刑事责任，一定要孟丙祥本人收到该通知或明确知道该通知的存在而拒不履行通知义务。如果仅仅根据公司收到追缴通知，而漠视孟丙祥未收到的客观事实，并据此追究孟丙祥的刑事责任，那无疑违反刑法上的罪责自负原理。
税务机关在明知孟丙祥未收到《决定书》将承担不利法律后果的情况下，没有送达本人，实际上剥夺了孟丙祥行使逃税罪处罚阻却事由的法定权利。本案公安机关在办理嘉熙公司涉嫌非法经营案中发现该公司存在逃避缴纳税款的事实，遂将案件移送至税务机关查办。税务机关在办理案件时应当知道孟丙祥处于羁押状态，并且知悉未将《决定书》送达本人将招致的不利法律后果。但是，税务机关没有将《决定书》送达至孟丙祥本人，致使其陷入于己不利的境地，税务机关将《决定书》送达至该公司股东实际上封锁了孟丙祥自我救济的路径。
二、逃税罪是不作为犯罪，尽管嘉熙公司负有缴纳税款义务，但公司资产已于年8月2日被司法机关拍卖，客观上不再具备补缴税款的能力，即使有接受行政处罚的意愿，也无法实现，这将导致逃税罪处罚阻却事由地设立形同虚设，与立法初衷相违背。
《刑法修正案（七）》增设逃税罪的处罚阻却事由主要目的是为了促使纳税义务人积极履行纳税义务，保证国家税收收入，使单位的主管人员和直接责任人员迫于刑罚压力，主动缴纳税款，填补国家税收损失。令人遗憾的是，公司资产已被司法机关拍卖，不再具备履行义务的能力。
三、行政处罚是逃税罪刑事追诉的前置程序，案件相关材料显示，司法机关本末倒置，在依然认定孟丙祥构成逃税罪的前提下，将案件移送至税务机关查办，填补当时根本不存在的行政处罚前置程序，并据此对已身陷囹圄的被告人孟丙祥定逃税罪，背离了程序公正和实体正义的价值准则。
最高检《〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的理解与适用》明确阐明，行政处罚是刑事追诉的前置程序。只有在逃税行为人不符合刑法规定的不予追究刑事责任的条件下才能启动刑事追究程序。刑法对逃税行为给予了较以往更轻的评价，刑事制裁是为保证税务机关追缴税款而设定的，如果国家税收没有遭受损失，公安机关就不应立案。由此表明，国家通过行政处罚前置程序鼓励纳税人及时补缴税款以弥补税收损失，同时也对纳税人网开一面，可谓一举两得。
梳理本案的时间节点可知，年10月17日，孟丙祥因涉嫌非法经营罪被刑事拘留；年7月20日，淮安区检察院以孟丙祥涉嫌非法经营罪提起公诉；同年8月28日，淮安区法院开庭审理本案；9月24日淮安区法院向淮安区检察院送达案件延期审理建议书，其中列明的案由为逃税罪；9月20日，税务机关立案稽查；11月7日，公安机关以逃税罪立案；11月13日，检察院变更起诉书；12月19日，法院判决孟丙祥构成逃税罪。
值得我们注意的是，淮安区法院在第一次庭审后没有宣判，而是将案由变更为逃税罪，并向检察院送达了延期审理建议书，但此时嘉熙公司涉嫌逃税的犯罪事实不仅未经过行政处罚前置程序，也没有公安机关的侦查，法院先入为主，判定孟丙祥作为嘉熙公司的直接负责人构成逃税罪，随后再将案件交由公安机关办理。由此可见，淮安区法院在孟丙祥不构成非法经营罪的情况下，为了消化案件，在未经过行政处罚前置程序的情形下，主观判定孟丙祥构成逃税罪并欲以此追究其刑事责任，一手导演了逃税罪的认定过程，这是有违程序公正和实体公正的，与审判机关居中裁判的角色定位极其不符。
孟丙祥案件开庭再审久悬不决
历经几年淮安区法院和检察院申诉过去，于9年4月1日孟丙祥致《江苏省人民检察院刑事申诉书》，同年4月2日江苏省检察院受理审查。江苏省人民检察院审查出本案原审法院在尚不具备法律规定的逃税罪立案的条件下，即对奥奔马公司以逃税罪决定立案，而且剥夺原审被告人孟丙祥的法定权利，程序严重违法，判处原审被告人孟丙祥刑罚错误行为。
针对孟丙祥案件中存在的问题于9年1月10日将申诉材料转至淮安市人民检察院。年1月21日，淮安市检察院发布的淮安市人民检察院刑事申诉复查通知书指出，淮安市公安局淮安分局年11月7日在奥奔马公司实际负责人孟丙祥没有收到淮安区地税局《税务行政处理决定书》，在尚不具备法律规定的逃税罪立案条件的情形下，即对公司（原嘉熙公司更名）以逃税罪决定立案，并追究该公司实际负责人孟丙祥逃税罪的刑事责任，剥夺孟丙祥依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定可以行使的逃税罪处罚阻却事由的法定权利，程序严重违法，影响了孟丙祥逃税罪的成立，淮安区法院据此以逃税罪对孟丙祥判处刑罚是错误的。年2月21日淮安市检察院受江苏省检察院委派，以淮检三部刑申抗（）1号刑事抗诉书移送淮安市中级人民法院；同年3月10日《江苏省淮安市中级人民法院再审决定书》（）苏08刑审1号决定如下：指令淮安市淮安区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
据孟丙祥告知，年4月28日淮安市洪泽区人民法院上午9点在第一法庭公开视频直播开庭审理孟丙祥案件。同年5月13日孟丙祥接到洪泽区人民法院电话，要求亲自去洪泽区人民法院补签庭审笔录，当时书记员对我讲本案签过庭审笔录后，把案件移送市中级人民法院审理；同年5月25日上午10点53分，孟丙祥再次打电话问本案判决什么时候下来，法官回答等淮安市中级人民法院审理后通知你，之后就再也没有联系。
据最高法发布《人民法院第四个五年改革纲要》规定：让审理者裁判，由裁判者负责，要把权力交给法官，交给合议庭，谁审理谁作出裁判，这是一个最基本的原则。淮安市中级人民法院已经责令洪泽区人民法院组织合议庭审理，而淮安市中级人民法院还使用法院内审、请示的做法让“审者不判、判者不审”，违反法院独立行使审判权、上下级法院的监督关系，让两审终审制流于虚置，违反庭审实质化的要求。整个案件从年3月10日立案至今没有裁决。
中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》明确指出要营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。因此，司法机关作为社会治理的重要参与者，应当充分领会中央关怀企业家的精神，本着理解包容的态度，公正裁决。希望司法机关能够尊重《国家宪法》，认真对待专家提出的以上建议及上级检察机关抗诉意见，守护公平正义，维护司法公信力。（吴军）
